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鹤山高尔夫俱乐部有限公司与恩平市二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）江中法民一终字第51号 上诉人（原审原告、反诉被告）：鹤山高尔夫俱乐部有限公司。 法定代表人：刘南昌，董事长。 委托代理人：吕晓松。 委托代理人：李彩容，广东大公威德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：恩平市二建集团有限公司。 法定代表人：吴路先，董事长。 委托代理人：李静染、黄世杰，均系广东良匠律师事务所律师。 上诉人鹤山高尔夫俱乐部有限公司（以下简称“高尔夫公司”）因与被上诉人恩平市二建集团有限公司（以下简称“二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2012）江鹤法民一初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 当事人原审的意见 2012年10月11日，高尔夫公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除高尔夫公司与二建公司签订的《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、l#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》；二、二建公司赔偿高尔夫公司损失人民币772万元；三、二建公司赔偿高尔夫公司修复费用人民币200万元；四、二建公司赔偿高尔夫公司检测质量鉴定费用人民币l5万元；五、判令二建公司承担本案全部诉讼费。主要事实和理由是：2011年9月23日，高尔夫公司与二建公司双方签订《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》，约定将高尔夫公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、l#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程以包工、包料、包工期、包安全、包质量等一次性包干方式承包给二建公司施工，工程总价款950万元，合同总工期90天，2011年9月26日开工至2011年12月24日竣工，并约定除合同第八条约定的原因之外，二建公司须对任何工期延误负责，高尔夫公司有权向二建公司追究因此而产生的任何损失。合同签订后，二建公司如约进场施工，时至今日高尔夫公司己向二建公司支付了100万工程款，但二建公司却只完成了宿舍楼部分装饰工程，且存有重大质量问题，合同约定的其他工程项目至今仍未开展施工。关于工期严重延误问题，高尔夫公司与二建公司双方进行了多次会议商谈，但未果。高尔夫公司迫于开业需要，另外租用场地和设置了临时建筑。综上，二建公司行为已经构成严重违约，并给高尔夫公司造成了重大经济损失。 二建公司答辩称： 一、工程工期延误的责任在高尔夫公司，二建公司没有责任。高尔夫公司与二建公司于2011年9月23日签订协议书，合同约定造价950万元，工期90天，2011年10月20日，二建公司开工，2012年春节前按协议完成610万元的工程量，高尔夫公司应付551万元工程款，但高尔夫公司仅仅支付25万元。由于高尔夫公司未能按协议约定支付工程进度款，严重影响二建公司工程进度，二建公司于春节前多方筹集资金垫付工程款，解决工人回家过年及供应商问题，但还有工资及材料款未支付。二建公司于春节后多次向有关部门反映要求解决问题，但高尔夫公司消极应对。由于高尔夫公司未能依约定支付工程进度款，该项目工人开工及材料供应无法运作，二建公司被迫暂停施工至今，并于当天告知高尔夫公司。所以本案的工程工期延误的责任在于高尔夫公司，二建公司没有责任。二、关于质量问题，高尔夫公司在证据中出具检测报告，所有的检测是由高尔夫公司自行安排的，在其要求下完成，鉴定中鉴定单位只听从高尔夫公司要求，二建公司的要求完全没有执行，检测机构对现场未能完全了解。施工中材料已经高尔夫公司确认后进行，施工中高尔夫公司派往现场人员、监督人员、主管人员，均没有提出关于质量问题的文件，施工方案得到高尔夫公司同意。在高尔夫公司现场人员每日的监督下，其对工程质量没有提出过异议。二建公司每日加班加点施工，直至高尔夫公司完全没有能力支付进度款，二建公司才被迫提出垫付部分工程款，但高尔夫公司还要求其尽快完工交付使用。由于拖欠工资、材料款过大，二建公司被迫停工协商。工程至今在观感上、使用上都符合要求，未出现漏水、渗水现场，而工程尚未完工，未进入验收阶段，故二建公司对于检测报告不予采纳。三、高尔夫公司要求二建公司赔偿损失、修复费用、检测质量鉴定费，没有任何事实及法律依据。高尔夫公司在催收工程款时从未对工程质量提出异议，现其提出起诉指工程质量有问题，是为了拖欠工程款甚至赖掉部分工程款。二建公司于2月14日发出停工函件，在此前及施工工程中，高尔夫公司提出，双方可以协商解决，减少损失。就本工程双方拖的时间过长将增加损失。二建公司愿意与高尔夫公司一并解决工程款及质量问题，在此前的问题中也一直维护高尔夫公司利益，如高尔夫公司纠缠于细枝末节，只会增加双方损失。高尔夫公司租用场地及设置临时建筑与二建公司工程没有关系，即使是因工程延误导致，工程延误责任亦在高尔夫公司，由此带来损失应由其自行承担。高尔夫公司自行委托机构进行鉴定，二建公司没有参与，对检测报告不予认同，由此产生鉴定费应由其自行承担。 二建公司反诉称： 二建公司与高尔夫公司于2011年9月23日签订了《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫土建及装饰工程、l#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》。合同约定工程造价9500000元，工期90天，2011年l0月20日二建公司按高尔夫公司的指令开工。2012年春节前二建公司已按协议完成6129422.28元的工程量，高尔夫公司应付工程进度款5516480.05元，但高尔夫公司实际上只在2012年1月18日支付100万元，其中425063.21元支付木桥工程欠款，321400元支付配电房、泵房工程欠款，实际支付本工程进度款为253536.79元。由于高尔夫公司未能按协议约定支付工程款，已严重影响二建公司正常运作及工程进度。二建公司本着友好合作的宗旨并考虑高尔夫公司资金周转上的困难，春节前二建公司多方筹集资金垫付了部分工程款项，解决了部分民工回乡过年及一些供应商款项支付的重大难关，但是还有相当大部分的工人工资及材料款项未能支付。春节后，二建公司多次向高尔夫公司提出解决工程进度款的问题，高尔夫公司一直没有给予解决或作出明确的支付安排。由于高尔夫公司未能按约定支付工程进度款，该项目的工人开工及材料供应等无法正常运作，于2012年2月14日二建公司被迫暂停该工程的施工至今，并于当日告知高尔夫公司停工的事实及原因。高尔夫公司的违约行为造成二建公司从2012年2月起至2012年10月份停工期间的项目部管理人员工资234050元的损失。另外，高尔夫公司还拖欠如下几个项目的工程款：1、配电房增加工程款31503.6元；2、16M木桥工程款261537.92元；3、镀锌管铁网围墙工程款24250元。二建公司多次催讨该三项工程款未果。高尔夫公司的上述行为已属严重违约，二建公司特此提起如下反诉请求：1、请求判令高尔夫公司支付拖欠的《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》项目的工程款5924550.59元及按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息355670．21元（暂从2011年9月28日计至2012年10月31日）给二建公司；2、请求判令高尔夫公司赔偿从2012年2月起至2012年10月份停工期间的项目部管理人员工资234050元的损失；3、请求判令高尔夫公司支付拖欠的配电房增加工程款31503.6元给二建公司；4、请求判令高尔夫公司支付拖欠的16M木桥工程款261537.92元给二建公司；5、请求判令高尔夫公司支付拖欠的镀锌管铁网围墙工程款24250元给二建公司；6、本案的诉讼费用全部由高尔夫公司负担。 高尔夫公司针对二建公司的反诉答辩称：一、二建公司要求支付工程款5924550.59元，没有事实依据，因为没有经过双方的核对，没有结算或有关单位的鉴定，是二建公司自己算出来的工程款；二、请求工人工资，停工后是否要发工资需要审核，双方合同中约定是大包干的形式，是包工包料，责任应由二建公司自行处理；三、二建公司诉讼请求的第3、4、5项是本案中另一法律关系，是另一主体，合同签订的是恩平市二建集团有限公司江门分公司（是二建公司下属的分公司，以下简称“二建江门分公司”），非本案诉讼主体，不在本案审查范围之内。 原审法院查明的事实 原审法院经审理查明：2010年5月5日，高尔夫公司与二建江门分公司签订《鹤山高尔夫球场员工宿舍楼改建工程协议书》，该协议约定：二建公司以包工、包料、包工期、包安全、包质量等固定总价方式依据高尔夫公司提供的施工图及有说明承包室内装饰、化粪池、给排水（包括所有污水）、供电等有关本项目工程，合同工期为30天，合同开工日期为2010年5月4日，竣工日期为2010年6月3日，合同工程（含税金）价款金额人民币为345806.79元。工程款支付办法为：二建公司进入施工现场并向高尔夫公司提供发票机收款单据，以支付二建公司工程备料款127151.53元，竣工日期后1个月内支付余下工程款。 2010年6月6日，高尔夫公司与二建江门分公司签订《鹤山高尔夫球场临时仓库板间房、停车场及走道、宿舍楼不锈钢水箱工程协议书》，该协议约定：二建公司以包工、包料、包工期、包安全、包质量等固定总价方式依据高尔夫公司批准的施工图及有说明承包建造临时仓库板间房、停车场及走道钢架、宿舍楼不锈钢水箱等有关本项目工程。合同工期为25天，合同开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2010年6月25日，合同工程（含税金）价款金额人民币为98208.34元，其中临时仓库板间房为49881.23元、停车场及走道为39372.11元、宿舍楼不锈钢水箱为8955元。工程款支付办法：二建公司进入施工现场并向高尔夫公司提供发票机收款单据，高尔夫公司先在2010年6月9日前支付二建公司工程备料款29462.5元，竣工日期后15天内支付余下工程款。 2010年11月23日，高尔夫公司与二建江门分公司签订《鹤山高尔夫球场木桥工程协议书》，该协议约定：二建公司以包工、包料、包工期、包安全、包质量等固定总价方式依据高尔夫公司提供的施工图及有说明承包鹤山高尔夫球场木桥工程。合同开工日期以高尔夫公司签发的每座桥开工通知书为准，竣工日期以双方协商的每座桥完工时间为准。工程总造价：桥总长度约120M，工程总造价约1960000元。二建公司进入施工现场并向高尔夫公司提供发票机收款单据，以支付二建公司工程备料款240000元，此款项在每次完成的工程进度款项中分三次扣除，每次扣除80000元。工程进度款的支付按完成的实际工程量每座桥为一期，每座桥完成后5天内报高尔夫公司，高尔夫公司在七天内审核完成并支付实际完成工程量造价的98%。所有桥完工后支付至工程结算款项的98%，剩余2%的工程结算款项作为工程保修金，工程竣工后1年后10天付清。工程保修期为1年。 2011年3月2日，高尔夫公司与二建江门分公司于签订《鹤山高尔夫球场配电房、泵房工程协议书》，该协议约定：二建公司以包工、包料、包工期、包安全、包质量等固定总价方式依据高尔夫公司提供的施工图及有说明承包鹤山高尔夫球场配电房、泵房工程（含防雷、白蚁防治及预埋地极附属工程），合同开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年3月31日。合同工程总价款为390000元。二建公司进入施工现场并向高尔夫公司提供发票机收款单据，以支付高尔夫公司工程备料款100000元。配电房、泵房工程完工后支付至合同价款项的98%，剩余2%的工程结算款项作为工程保修金，工程竣工后1年后10天内付清。工程保修期为1年。 2011年9月23日，高尔夫公司与二建公司签订《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》，该协议书约定：二建公司以包工、包料、包工期、包安全、包质量等一次性包干方式按高尔夫公司提供的施工图及有关说明承包高尔夫公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程。工程质量：二建公司施工期间，服从高尔夫公司委派的施工管理人员的监督，工程质量标准以国家或行业的质量检验评定标准为依据，本工程质量等级要求达到一次性通过验收。合同开工日期为2011年9月26日，竣工日期为2011年12月24日，合同工期总工作天数90天，合同工程价款为9500000元。二建公司需完成以下工作：……3、已竣工工程未交付发包人之前，承包人负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方另行约定。工期延误：因以下原因造成工期延误，经高尔夫公司确认，工期相应顺延：1、发包人未能按约定工程进度支付进度款，导致施工不能正常运行；2、由于发包人原因要求暂停施工；3、发包人变更设计使工程量增加；……但必须有国家或政府出具证明文件证明该行为足以影响工期的延误。除上述原因外，二建公司须对任何工期延误负责，高尔夫公司有权向二建公司追究因此产生的任何损失。工程结算：合同工程价款＋增减工程结算总价。增减工程结算：变更工程单价在投标报价书中有相同或相似的项目，按相同或相拟项目的投标单价及江门市相关的取费标准计价后总价乘以［1-下浮率（9983567.76-9500000）／9983567.76］即按相同或相拟项目的投标单价及江门市相关的取费标准计价后总价乘以（1-4.84%）。增减工程结算：变更工程单价在投标报价书中没有相同或相拟的项目，相应定额子目有其内容的，可套用相应定额确定单价。按照有关设计变更、现场变更套用2010《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》、……《江门市建设工程计价办法》及现行有关的规定等相应计价办法，二类地区管理费，工程利润按人工费的20%计取（清单计价法）及变更工程实施时江门市建设工程造价管理站公布的《江门工程造价信息》计算。以上各类工程总价应乘以（1-下浮率12%）经 承保人书面同意作为增减工程结算价。增减工程结算：变更工程单价在投标报价书中没有相同或相似的项目，相应定额子目也没有其相关内容的经承包人报价后，甲、乙双方共同协商确认。二建公司进入施工现场并向高尔夫公司提供发票及收款单据15天内，以支付二建公司工程预付款2850000元，此款项在每次完成的工程进度款项中分三次扣除，每次扣除950000元。工程进度款按完成的实际工程量每月25日前报监理工程师审核，监理工程师审核报高尔夫公司。高尔夫公司按实际完成中标范围内工程量的90%的工程进度款再扣减高尔夫公司已支付的工程预付款（扣减的工程预付款至全部扣减完毕950000元后，高尔夫公司审核会签并支付余下的款项给二建公司。如果在本月25日前未能提交本月完成工程量申请支付表的，将转入下月报送。工程竣工验收合格并报送结算资料经高尔夫公司、监理单位审定，有增减工程的相应增减；二建公司报送结算资料30天内高尔夫公司须审核完成，结算书由高尔夫公司审核定案后15天内，工程款支付至结算价的95%，剩余5%的质量保修金从竣工验收合格之日起计算，一年后复检达到原定的质量标准10天内支付。 2011年9月29日，高尔夫公司与二建江门分公司签订《鹤山高尔夫球场镀锌管铁网围墙工程协议书》，该协议约定：二建公司以包工、包料、包工期、包安全、包质量等固定总价方式依据高尔夫公司提供的施工图及有说明承包高尔夫公司镀锌铁管铁网围墙工程。合同开工日期为2011年9月30日，竣工日期为2011年10月8日。工程总造价为按287.5元／M计算，以双方确认的实际施工长度结算。工程支付办法：完工后5天内一次性支付。工程保修期为1年。 上述合同签订后，二建公司均依约开始工程项目施工，其中，《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫土建及装饰工程、l#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》项目在2011年10月20日开工。施工期间，高尔夫公司支付工程款的情况如下：2010年5月31日二建公司收到高尔夫公司的宿舍楼修建工程款127151.53元；同年6月21日二建公司收到宿舍楼修建工程款218655.26元；同日收到临时仓库板间房等工程款29462.5元；同年7月21日收到宿舍楼改建工程款31846.5元；同年8月17日，收到临时仓库板间房等工程款68745.84元、仓库工程款17490.22元；同年9月14日收到工程款8133.28元；同年10月29日收到水管及板间房仓库、车辆停施放处铁棚工程款78423元、工程款3424元、邮箱放置房及办公室油漆工程款10914元、门卫室工程款36531.04元；同年12月31日收到木桥工程款240000元、竹棚工程款21400元、工程款17483.80元；2011年6月1日的开票收到配电房、泵房工程款100000元；同年6月20日收到门卫室入口加装铁门封板工程款2140元、办公室走道加固工程款2140元；同年6月28日、7月21日收到12#、16#木桥工程款共643253.81元；同年8月25日收到12#、16#木桥工程款322928.66元；同年11月1日收到木桥工程款36077.80元。 2011年8月27日，二建公司出具GD2202005003《工程款支付申请表》，载：“工程名称：配电房、泵房工程。……我方已按合同内容及甲方要求完成配电房、泵房工程所有工作。根据工程协议书的规定，按完成工程98%支付工程款，工程款为（390000元＋40000元）×98%=421400元，扣减已支付备料款甲方已支付100000元，未付工程款项为：321400元，现我司向贵司提出在2011年9月1日前支付工程款321400元工程进度款项”。同月31日，高尔夫公司在该工程款支付申请表上盖章予以确认。 2011年10月11日，二建公司出具GD2202005003《工程款支付申请表》，载：“工程名称：16M木桥，……我方已按合同内容及甲方要求，完成16M木桥所有工作。根据工程协议书的规定，按完成工程98%支付工程款，工程款为515370.62元×98%=505063.21元，扣减已支付备料款甲方已支付80000元，未付工程款项为425063.21元，现我司向贵司提出在2011年10月17日前支付工程款425063.21元工程进度款”。同月12日，高尔夫公司在该工程款支付申请表上盖章予以确认，并由张某某签名。 综述，上述两笔所欠工程款321400元、425063.21元是经过高尔夫公司确认的。 2012年1月18日二建公司收到高尔夫公司工程款100万元，其中321400元是支付配电房、泵房工程款，425063.21元是支付木桥及增加工程款，余下实际上支付了253536.79元（100万元-321400元-425063.21元）工程款。 2011年9月1日，二建公司出具编号A-01工程项目确认签单，工程名称：泵房、配电房工程，载有：“应甲方要求，鹤山高尔夫球场泵房、配电房工程增加如下工程项目内容：……，合计31503.60元。”同月9日，高尔夫公司在该签单上盖合同专用章予以确认，由工程负责人张某某签名确认。 由于高尔夫公司没有按合同约定支付《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫土建及装饰工程、l#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》项目的预付工程款2850000元及工程进度款，二建公司停止了工程的施工。 二建公司分别于2012年2月3日、2012年2月14日、2012年2月17日、2012年5月6日、2012年9月8日向高尔夫公司发出《工程联系函》。2012年2月3日，二建公司向高尔夫公司发出《工程联系函》，高尔夫公司于2012年2月4日签收，该联系函内容为：“我司承建的鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫土建、场地及配套工程，至今宿舍楼装饰工程部分我司已基本完成，场地及配套工程我司已完成超过60%，泵房工程主体部分我司已完成，门卫室主体及抹灰部分我司已完，按协议共完成工程量6129422.28元（详见工程款支付申请表及附件），按双方协议支付90%工程进度款，贵司应付工程款项为5516480.05元，春节前贵司实际支付工程进度款253536.79元（春节前支付100万元，其中配电室及泵房工程款321400元、木桥及增加工程款425063.21元，鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程款253536.79元），相差5262943.26元。由于贵司未能按双方协议按时支付工程款，春节前我司本着友好合作精神尽最大努力已支付2011年11月份工人工资及部分材料款项、配电房及泵房、16M木桥及增加工程项目款项，至今我司2011年12月、2012年1月工人工资及部分材料款未有支付，造成我司很大的资金压力，影响该工程顺利进行，关于贵司拖欠的工程款项，我司希望贵司按双方签订的协议尽快安排，并给予明确的答复”。 2012年2月14日，二建公司向高尔夫公司发出《工程联系函》，该联系函内容为：“我司承建的鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程，春节前我司已按协议完成6129422.28元的工程量，贵司应付工程进度款为5516480.05元，但贵司实际支付工程进度款为253536.79元。由于贵司未能按协议约定支付工程款，已严重影响我司正常运作及工程进度。我司本着友好合作的宗旨并考虑贵司资金周转上的困难，春节前我司多方筹集资金垫付了部分工程款项，解决了部分民工回乡过年及一些供应商款项支付的重大难关，但是还有相当大部分的工人工资及材料款项未能支付。春节后，我司已多次向贵司提出解决工程进度款的问题，贵司一直没有给予解决或作出明确的支付安排。现我司请求贵司务必重视该工程严重拖欠工程款问题，在工程款的问题上尽快解决或作出适当安排，并在5天内给予明确的书面答复。另外，由于贵司未能按约定支付工程进度款，该项目的工人开工及材料供应已无法正常工作，我司被迫暂停该工程的有关施工。此致，恳请回复”。高尔夫公司的工作人员张某某于2012年2月14日签收该《工程联系函》。 2012年2月17日，二建公司向高尔夫公司发出《工程联系函》，该联系函内容为：“我司承建鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程，由于贵司的原因造成我司被迫暂停施工，现有关情况我司向贵司作如下反映：一、关于施工工期情况：从2011年10月20日开工至今已有4个月，按合同工期总工作天数90天，扣除节假日及协议规定需顺延的天数我司实际施工工作天数为2个月左右，符合协议有关的规定。按我司的原先的施工安排，我司可以尽最大努力，在春节前全部完成并交给贵司使用，但由于贵司未能按协议支付工程预付款及工程进度款，造成我司在后阶段施工中材料供应不上及工人开工不足，工期被迫顺延至今。二、关于工程款支付问题：春节前我司已按协议完成6229618.56元的工程量，贵司应付工程进度款为5606656.70元，但贵司在2012年1月27日实际支付工程进度款253536.79元。我司要求贵司能尽快给予解决以免影响工程顺利施工。现贵司要求我司尽快交付给贵司使用，但由于目前贵司严重拖欠工程进度款，我司要求贵司应在5个工作天内先支付90%的工程进度款（即应付未付工程进度款5606656.70元-253536.79元=5353119.91元）给我司，解决好工人工资及材料供应等支付问题，完工并交付给贵司使用后，5天内支付已完工程项目总价98％给我司，余下2％的质量保修金从完工之日起1年后l0天内支付。以上情况希望贵司能尽快解决，以免影响工程进度。三、关于合同工程价款的争议：我司一直本着友好合作，公平公正的准则与贵司进行合作。贵司一直以来未能按协议支付工程款，对于贵司的违约行为理应支付有关的损失给我司，现我司暂不与贵司计算。对于我司为贵司在该工程中另增加的的工程项目如：1、原有路面为回填土比较松软及渗水严重，需回填石渣采用石粉冲填并用压路机压实垫层后再按设计图纸施工。2、泵房土方开后出现严重渗水及泵房位置靠近毛石挡土墙容易影响工程质量及塌方经设计及甲方管理人员现场勘察后重新修改图纸按满堂红基础施工（增加石渣冲填石粉垫层、钢筋、砼等工程项目及设计费也由我司出资）。3、屋面水泥砂找平。4、加做洗碗槽。5、原有楼面不平整楼地面水泥砂加厚。6、外部线条修改及拆除。7、走廊原图没有下口需加装。8、医疗室修改。9、接待室地面设计中用料不当需重铺。l0、饭堂二层卫生间没有沉池没 法施工需加高处理及考虑楼板承重改做PVC间板墙。ll、圆形柱做石漆。12、室外加做球场内排水接管。13、室外加装下水管及集水井。14、饭堂入口修改。l5、室外平整清理等一系列增加工程，从开工至今我司本着友好合作一直没有与贵司计价，没有计价部分工程，造价约70万元左右，现我司暂不与贵司计算，等等”。 2012年5月6日，二建公司向高尔夫公司发出《工程联系函》，由廖某某签收并注明（以上问题还未确认），该联系函内容为：“我司承建的鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程，由于贵司拖欠工程款已被迫暂停施工。与该些工程相关的情况，我司认为有必要作如下告知：1、我司已完成了总额为6178087.38元的合同工程量，按合同约定贵司应支付实际完成工程量的90%（即5560278.64元），实际已支付253536.79元，拖欠工程款5306741.85元。贵司拖欠工程款情况相当严重。2、贵司自身管理上的问题与我司无关，我司唯一重视的是认真履行合同，如期完成该些工程项目的各项管理目标。而贵司无视该些工程是已经签订施工合同及已经基本完成的事实，单方面对工程造价进行重新计算估价，我司认为无理及无法接受。我司已明确表态并在此重申：已经完工（交付使用）的工程不予调整价格。3、因工程已停工，实际的工期延误至今已超过120天，并已造成了工程项目的额外开支，包括：管理人员工资、工人误工补偿、进退场费、机械闲置费、拖欠工程款产生的资金闲置费及利息、工程保险费等费用。我司保留追索以上费用的权利。为了避免双方更大的损失，请贵司认真履行双方的合同约定，及时支付工程款，使工程尽快复工”。该函由高尔夫公司的工作人员廖某某签收。 2012年9月8日，二建公司向高尔夫公司发出《工程联系函》，该联系函内容为：“关于我司承建的鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程，除建设单位未要求施工部分，门卫土及装饰工程、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程，大部分工程项目已基本完成。现中秋节将近，由于该工程目前我司还有大部分款项未能支付给工人及材料商，因此造成所有工人及材料商到我司追讨欠款，请贵司尽快安排支付工程进度款。对于工程结算核对工作，上次会议贵司同意会议后第二天可以与我司共同复核，一直未能实行，请贵司能尽快落实具体日期，进行核对工作。对于工程质量问题，我司已提出若干相关的意见及解决办法供贵司参考，同时贵司亦可提出相关的解决方案，共同协商解决”。高尔夫公司于2012年9月18日由吕晓松签收该函。 高尔夫公司与二建公司就工程款支付、工程质量等问题协商无果，高尔夫公司诉至原审法院。 本案在审理过程中，二建公司于2012年12月9日提出工程造价鉴定申请，原审法院予以准许，并委托广东某某工程管理有限公司对“鹤山高尔夫俱乐部有限公司宿舍楼、门卫、泵房、场地及配套工程-土建、装修、安装”项目进行工程造价评估。2013年6月3日，广东某某工程管理有限公司作出“鹤山高尔夫俱乐部有限公司宿舍楼、门卫、泵房、场地及配套工程-土建、装修、安装《建筑工程造价评估结果通知书》，结论为：一、鹤山高尔夫俱乐部有限公司宿舍楼装修工程的审核造价为3620488.5元；二、鹤山高尔夫俱乐部有限公司门卫、泵房工程的审核造价为258829.99元；三、鹤山高尔夫俱乐部有限公司场地及配套工程的审核造价为821199.33元；四、水电安装工程的审核造价为929735元。审定总造价为5630252.82元。对以下项工程现场无实物及无有效资料不能作评估：1、泵房、配电房附近木桥；2、鹤山高尔夫俱乐部有限公司镀锌管铁网围墙；3、球场急弯位木栏杆；4、泵房所有给排水管道主体设备，高位生活水箱，弱电主线及配套材料，热水计费主机、水表及线路、水泵接合器及配套材料、方向指示灯、安全出口指示灯、应急灯、灭火器具等。”工程造价的鉴定费为62042元，已经由二建公司向鉴定机构广东某某工程管理有限公司交纳。 2012年11月26日，高尔夫公司向原审法院递交鉴定申请，要求对宿舍楼装饰工程进行工程量、工程质量鉴定。在进行了工程造价鉴定后，原审法院向高尔夫公司释明，要求明确鉴定要求，2013年9月2日，高尔夫公司提交鉴定说明函，要求对：“1、宿舍楼装饰、宿舍楼排水排污和宿舍楼水电、消防、防雷、给水等工程项目；2、门卫土建及装饰工程、电气防雷等已建工程项目；3、泵房土建及装饰工程、电气防雷、消防栓、水泵、水电工程等已建工程项目；4、室外场地及配套工程、室外场地及配套水电、消防、防雷、给水工程等已建工程项目进行质量鉴定。”随后，原审法院组织对证据进行质证，并当庭释明先由高尔夫公司与二建公司双方自行协商选定鉴定机构，如果协商不成，由原审法院按程序委托鉴定机构进行鉴定，最终双方对鉴定机构的选定协商不成。于是，原审法院按程序选定鉴定机构广州某某房屋安全鉴定有限公司并办理了委托鉴定手续，2013年9月23日，该公司出具了（2013）某某房鉴字第105号《受理鉴定回复函》，要求交纳鉴定费211685元，并提供了帐号。2013年9月24日，原审法院向高尔夫公司送达（2013）某某房鉴字第105号《受理鉴定回复函》，并同时发出通知，要求高尔夫公司在收到《受理鉴定回复函》七日内交纳鉴定费，逾期法律后果自行承担。2013年9月29日，高尔夫公司向原审法院递交函件一份，确认已经收到《受理鉴定回复函》，但认为质量鉴定单位广州某某房屋安全鉴定有限公司选定不当，要求另行重选。2013年10月10日，广州某某房屋安全鉴定有限公司出具（2013）某某房鉴字第105-1号工作联系函，原文载：“……我司于九月二十三日《受理鉴定回复函》［（2013）某某房鉴字第105号］中说明鉴定费用为211685元，截止今日，仍未收到当事人缴纳的费用。特此复函”。 最后查明，2013年4月23日，因鉴定需要，原审法院与广东某某工程管理有限公司的鉴定人员到现场查勘，进行工程造价鉴定。现场可见，由二建公司承建的涉案工程的一楼部分地方已经由高尔夫公司作为厨房、饭堂投入使用。 原审法院判决理由和结果 原审法院认为：高尔夫公司与二建公司签订《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》，是双方当事人的真实意思表示，二建公司是取得建筑施工资质的企业，该施工合同合法有效，受法律保护。本案的涉案建设工程，没有全面对帐、没有进行工程验收、没有按时支付工程进度款且发包方提出有工程质量问题，导致问题复杂化，高尔夫公司与二建公司双方完全可以本着实事求是的态度，通过相关职能部门对建设工程进行检查验收，如发现质量问题可以及时进行补救，顺利解决纠纷，但双方多次协商无果，诉至原审法院。 对于高尔夫公司要求判令解除高尔夫公司与二建公司双方签订的《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》的请求，本案涉案工程已经开工并且基本完工，二建公司出具的开工函是经高尔夫公司确认的，双方并无异议，且工程基本按时完工，合同已经基本履行完毕，而高尔夫公司并没有按合同约定在承包人二建公司进入施工现场并提供发票的15天内支付工程预付款2850000元，也没有按照合同约定支付工程进度款，因此，高尔夫公司违约在先，高尔夫公司提出解除建设工程合同，没有法律依据，也没有合同依据，故该请求原审法院不予支持。 对于高尔夫公司要求赔偿损失772万元的请求，高尔夫公司提出由于工程不能按时交付使用，所以被迫使用租赁临时货柜箱作为会所使用，要求二建公司赔偿损失。由于该损失是间接损失，没有相关机构作出鉴定，因此对该损失额772万元原审法院不予确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十三条：“发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”这是对发包人违约责任的规定。作为发包方高尔夫公司，没有按时预付工程款及支付工程进度款，违约在先，因此，对高尔夫公司要求赔偿损失772万元的请求，原审法院不予支持。 对于高尔夫公司要求赔偿修复费用200万元的请求。原审法院就高尔夫公司的工程质量鉴定申请，已经按程序选定了鉴定机构，但在期限内高尔夫公司对原审法院选定的机构有异议，并没有在规定的时间内缴纳鉴定费，因此，原审法院视为高尔夫公司放弃对工程质量鉴定的申请，由高尔夫公司承担相应举证不能的法律责任。此外，高尔夫公司已经使用了部分涉案工程，按照规定，工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综述，高尔夫公司要求赔偿修复费用200万元，在举证期限内不能提供相关证据予以证明，故原审法院对该请求不予支持。 对于高尔夫公司要求赔偿高尔夫公司检测质量鉴定费15万元。该鉴定是在诉讼前委托广东省建设工程质量安全监督检测总站进行鉴定的，产生了鉴定费，但在诉讼中，二建公司认为是按照高尔夫公司的单方意思进行鉴定的，故对该鉴定结论的效力不予认可。高尔夫公司提出该鉴定是经维稳部门主持下进行下的，应有法律效力，但该阶段只是处于协商解决阶段，尚未进入诉讼阶段，由于二建公司不认可该鉴定结论，故在诉讼阶段，该鉴定结论不能被采信作为本案的处理依据，因此，对于高尔夫公司要求赔偿高尔夫公司检测质量鉴定费15万元的请求，原审法院不予支持。 对于二建公司提出的反诉请求，1、请求法院判令高尔夫公司支付拖欠的《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》项目的工程款5924550.59元及按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息355670．21元（暂从2011年9月28日计至2012年10月31日）给二建公司。由于高尔夫公司与二建公司双方对涉案工程没有结算，现二建公司请求按5924550.59元金额支付，而高尔夫公司对工程造价不予认可，故不能采信，现只能根据鉴定结论作为结算依据，广东某某工程管理有限公司作出“鹤山高尔夫俱乐部有限公司宿舍楼、门卫、泵房、场地及配套工程-土建、装修、安装《建筑工程造价评估结果通知书》”，结论为：一、高尔夫公司宿舍楼装修工程的审核造价为3620488.5元；二、高尔夫公司门卫、泵房工程的审核造价为258829.99元；三、高尔夫公司场地及配套工程的审核造价为821199.33元；四、水电安装工程的审核造价为929735元。审定总造价为5630252.82元。该鉴定结论的作出符合鉴定程序，鉴定机构具有资质，并且在庭上已经对该鉴定结论进行了质证，因此，该鉴定结论合法有效，原审法院予以采信，作为定案的依据。综述，高尔夫公司应当向二建公司支付工程款为5630252.82元。对于二建公司提出的利息请求，按照规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案高尔夫公司与二建公司约定工程量达90%时支付工程款，故利息应从此时起算，二建公司要求从2011年9月28日起算不当，应从二建公司主张支付工程款之日2012年2月3日计至2012年10月31日止（按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）。 对于反诉请求2、请求法院判令高尔夫公司赔偿从2012年2月起至2012年10月份停工期间的项目部管理人员工资234050元的损失。二建公司的该部分损失是间接损失，停工期间，管理人员可以从事其他工作，故该请求原审法院不予支持。 对于反诉请求3、请求法院判令高尔夫公司支付拖欠的配电房增加工程款31503.6元给二建公司。2011年9月1日，二建公司出具编号A-01工程项目确认签单，工程名称：泵房、配电房工程，载有：“应甲方要求，鹤山高尔夫球场泵房、配电房工程增加如下工程项目内容：……合计31503.60元。”同月9日，高尔夫公司在该签单上盖合同专用章予以确认，由工程负责人张某某签名确认。因此，该增加工程款31503.60元是经过高尔夫公司确认的，高尔夫公司应向二建公司支付配电房增加工程款31503.60元，二建公司的该请求原审法院予以支持。 对于反诉请求4、请求法院判令高尔夫公司支付拖欠的16M木桥工程款261537.92元给二建公司。二建公司称16M木桥已经备料，基础已经完成，但鉴定机构广东某某工程管理有限公司作出鉴定结论认为“对以下项工程现场无实物及无有效资料不能作评估：1、泵房、配电房附近木桥；……”，因此，目前没有证据证明二建公司建设该木桥的工程量大小及造价多少，对于二建公司的工程款261537.92元的请求不予支持。二建公司如有其他证据证明该工程已经部分完成或全部完成，也可另行主张权利。 对于反诉请求5、请求法院判令高尔夫公司支付拖欠的镀锌管铁网围墙工程款24250元给二建公司；二建公司称已经完成镀锌管铁网工程80米，尚有60米未完成，但是鉴定机构广东某某工程管理有限公司作出鉴定结论认为：“对以下项工程现场无实物及无有效资料不能作评估：……2鹤山高尔夫俱乐部有限公司镀锌管铁网围墙。”因此，目前没有证据证明二建公司建设镀锌管铁网围墙工程量大小及造价多少，对于二建公司的工程款24250元的请求不予支持。二建公司如有其他证据证明该工程已经部分完成或全部完成，也可另行主张权利。 综述，二建公司为高尔夫公司建造的《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》项目工程，包括：1、宿舍楼装修工程；2、门卫、泵房工程；3、场地及配套工程；4、水电安装工程，工程的总造价为5630252.82元，减去已经支付的工程款253536.79元（100万元-支付木桥工程款425063.21元-支付配电房、泵房工程欠款321400元），高尔夫公司应当向二建公司支付工程款为5376716.03元（5630252.82元-253536.79元）。此外，高尔夫公司还应向二建公司支付经双方确认的配电房增加工程款31503.60元。 综上所述，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、驳回高尔夫公司的诉讼请求； 二、高尔夫公司应于本判决生效之日起十日内向二建公司支付《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》项目的工程款5376716.03元及利息（从2012年2月3日计至2012年10月31日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）； 三、高尔夫公司应于本判决生效之日起十日内向二建公司支付配电房增加工程款31503.60元； 四、驳回二建公司的其他反诉请求。 如果高尔夫公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费80890元（已经由高尔夫公司交纳），由高尔夫公司负担；本案反诉受理费29810.5元，由高尔夫公司负担23683元，由二建公司负担6127.5元（反诉受理费二建公司已经预交，高尔夫公司负担的受理费在支付工程款时一并付给二建公司，原审法院不再收退）。工程造价鉴定费62042元，由高尔夫公司负担（鉴定费62042元已经由二建公司交纳，高尔夫公司负担的工程鉴定费在本判决生效后十日内一并支付给二建公司）。 当事人二审的意见 上诉人高尔夫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撒销原审判决第一、二、三项判决，改判驳回二建公司的反诉请求，并判令解除双方签订的《鹤山市高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》，判令二建公司赔偿高尔夫公司工程质量修复费用人民币200万元（以鉴定结论为准）、赔偿高尔夫公司损失人民币772万元并赔偿高尔夫公司检测质量鉴定费用人民币15万元；2、判令二建公司承担本案鉴定费用和一、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由是：原审严重违反程序，遗漏应进行的工程质量及工程质量整改修复造价鉴定，遗漏查明案件重要事实，事实认定及法律适用存在严重错误，具体如下： 一、原审法院在程序方面存在多项严重的错误。（一）在处理高尔夫公司申请工程质量鉴定方面：1、高尔夫公司依法在举证期限内向原审法院申请了工程质量鉴定及工程质量整改修复造价鉴定，原审法官先是推迟处理高尔夫公司的鉴定申请，要先完成二建公司申请在后的工程造价鉴定，但在工程造价鉴定完成后却又要置高尔夫公司质量鉴定申请于不顾而拟直接下判，后来经高尔夫公司提出异议后原审法官才勉强主持组织工程质量鉴定申请事宜。2、原审法院违反司法鉴定机构选定产生的程序而直接指定鉴定机构。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第五条“最高人民法院指导地方各级人民法院的司法鉴定工作，上级人民法院指导下级人民法院的司法鉴定工作”，第十条“各级人民法院司法鉴定机构，受理本院及下级人民法院委托的司法鉴定。下级人民法院可逐级委托上级人民法院司法鉴定机构鉴定。”及《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”的规定，本案选定工程质量鉴定单位依法应由上级法院（江门市中级人民法院）根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定，但原审法院却直接指定并委托广州某某公司江门分公司进行司法鉴定，根本没有上报上级法院，也没有公开中介机构选择程序，没有进行摇珠而随机选择。原审法院选定鉴定机构的程序违反了国家法律规定，构成程序违法，有违程序正义。3、原审法院指定的鉴定单位广州某某公司江门分公司不具备完成涉案工程质量鉴定的法定资质和专业技术，原审法院该司法鉴定委托属于严重违法。广州某某公司只有由市国土局颁发的房屋安全鉴定资质，不具有从事涉案装饰装修工程质量鉴定的资质，不具有从事装饰装修工程质量鉴定的专业技术，且该机构也明确书面回复不能完成部分鉴定事项，即该机构自我确认不具备部分鉴定事项所须的鉴定资格和鉴定能力。由此可见，该机构根本不符合司法鉴定关于“法院委托鉴定的机构及鉴定人员必须具备对应相关的鉴定资格”的要求。4、原审法院指定的鉴定单位不能全部完成委托鉴定事项，不符合选定司法鉴定机构须根据鉴定对象要求进行、须具备完成鉴定事项能力的规定。根据法律规定，法院应根据鉴定对象对专业技术的要求进行选定和委托，选定的鉴定机构应具备完成鉴定事项的鉴定资格和鉴定能力。但原审法院指定的广州某某公司江门分公司在《受理鉴定回复函》中已经明确，其只能鉴定其中一部分，另一部分不能鉴定。由此可见，该机构不具备完成涉案鉴定事项的能力，不能满足鉴定对象要求，原审法院对其委托司法鉴定构成程序违法。5、高尔夫公司已及时向原审法院反映了上述存在的情况。对于该司法委托鉴定事宜，高尔夫公司及时向经办法官提出了口头和书面意见，明确表示同意支付鉴定费用，但基于该鉴定机构不能完成全部鉴定事项，必将导致重要事实遗漏及案件无法全面查明，请求法院进行审查并请示上级机构，同时还提供了广东省高级人民法院2012-2013年度司法委托专业技术机构公示明单，该名单上列有至少15家以上具有资质且能够全面完成涉案委托鉴定事项的鉴定机构，要求法院重新选定和委托鉴定机构。然而，就在高尔夫公司等待原审法院回复鉴定事宜及四处寻求相关部门救济的过程之中，却意外收到了判决书，原审法院竟然完全不顾高尔夫公司提出的异议，在没有进行任何释明、没有审查该鉴定机构的鉴定资格和鉴定能力，也没有上报上级机构处理该机构选定的情况下，以高尔夫公司未在规定时间内缴纳鉴定费用，推定视为放弃工程质量鉴定申请。原审法院的推定明显与客观事实相悖，完全旨在剥夺了高尔夫公司的鉴定权利。原审法院未完成依法必须进行的涉案工程质量鉴定，是重要程序的遗漏，构成严重程序违法，且直接导致了案件关键事实无法查明，导致判决的遗漏及错误，致使双方纷争无法能以妥善解决。（二）在处理二建公司申请工程造价鉴定方面：1、原审法院将二建公司未在举证期限内提交且未经质证的证据直接交付鉴定部门鉴定，构成程序和实体错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。”，另规定：未经质证的材料亦不能作为鉴定材料鉴定证据。然而，原审法官却将二建公司超过举证期限提交的、未经质证的见证单等证据直接交付造价鉴定单位，造价鉴定单位亦将该部分见证单纳入工程造价鉴定范围内计算造价。原审法院的行为已明显违反法律规定，并直接剥夺高尔夫公司的诉讼权利，损害高尔夫公司利益，构成违法错误。2、见证单造价属于双方争议事项，原审法院却未依法要求造价鉴定机构就见证单的造价单列分列，导致见证单无法审查无法扣减，构成程序和实体错误。在造价鉴定报告中见证单部分系双方重点争议事项，见证单证据无论从程序还是实体上都是违法无效的工程造价证据，高尔夫公司要求将见证单对应的工程造价单列分列，由法院根据证据规则予以认定，造价单位表示可以单列但需法院提出要求，然而，原审法官却对高尔夫公司的要求不作任何回复及处理，致使见证单对应的造价未剥离、无法查实金额。原审法院不予审查见证单证据效力，即一概认可造价鉴定，明显就是要高尔夫公司一并承担对方违法无效证据所产生的经济效果。综合以上法律程序存在的诸多严重问题，请求二审法院将本案发回重审，纠正一审严重程序错误，正确鉴定涉案工程质量问题，全面查清案件事实，公平公正判决。 二、原审判决在实体方面存在事实认定和法律适用的诸多重大错误。（一）关于合同解除。双方当事人均已同意解除合同，但原审判决却违背当事人意思错误判令合同不解除。本案一审庭审中，对于高尔夫公司解除合同的诉讼请求，二建公司已经明确表示同意。根据法律规定，此已构成对对方诉讼请求的承认，该解除合同的诉请应依法直接予以认定支持。然而，原审判决却错误判决驳回解除合同诉请，明显与法相悖，而且还导致争议双方合同是履行还是终止处于不审理不解决状态，使双方实际事实终止的合同不能依法予以确认，双方纠纷不能得到司法解决。（二）关于对广东省某某房屋鉴定所出具的工程质量鉴定报告的认定。原审法院以“该鉴定报告证据产生于协调解决阶段，尚未进入诉讼阶段，二建公司不认可该鉴定结论”为由否定该鉴定结论，明显缺乏法律依据且违背双方合意。首先，委托广东省某某房屋鉴定所进行质量鉴定是双方共同协商后合意结果，是双方真实意思表示，并已形成会议记录，对双方产生法律效力。由此产生的鉴定报告对双方亦具有法律约束力，任何一方事后的否认并不能导致效力废止失效，该鉴定报告应直接采信为本案认定事实依据。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应子准许”。本案中二建公司未能提交任何证据反驳广东省某某房屋鉴定所质量鉴定报告，据此，该质量鉴定报告的证明力应直接依法予以认定。最后，原审法院以不同阶段、一方否认为由否定证据效力，缺乏法律依据，且按其错误逻辑推理将产生诉讼之前形成的所有证据只要一方否认即归于无效的谬论，将导致诉讼的无证据和司法的严重紊乱无序。（三）关于场地未验收已使用的错误认定。已使用的场地只是一楼左侧的员工饭堂，该场地根本不属于招标文件和设计图以及二建公司施工范围，况且在二建公司未投标之前高尔夫公司已使用该场地，二建公司不可能在其内进行施工，原审法院将其认定为本案工程范围，明显错误；原审法院据此认定高尔夫公司已使用而无权提质量异议，更是与事实不符。（四）关于15万元质量检测鉴定费用应由谁承担的认定。根据2012年6月14日维稳办组织双方及质监站形成的会议记录，双方已确认委托广东省某某房屋鉴定所进行涉案工程质量鉴定，鉴定费用由责任方承担。又根据广东省某某房屋鉴定所出具的工程质量鉴定报告，涉案工程存在施工方面的诸多重大质量问题。按照合同约定及国家法律规定质量要求施工及完成工程是施工方即二建公司应尽的合同义务及法定义务，工程存在质量问题是施工方责任，构成施工方违约。据此，按照《会议记录》，二建公司作为施工责任人须承担质量问题工程的质量检测鉴定费用。（五）关于对已付工程款100万元的认定。已付款100万元是在合同期内应二建公司要求并出具授权书以转帐的方式汇到二建江门分公司帐户上，通过原审庭审质证，该事实已经清楚明确。二建公司主张该款项是支付其他工程项目，缺乏事实基础且与证据相悖，因为在本案争议合同之外所签订的其他工程项目合同是另一主体二建江门分公司，所对应的付款也是支付至另一主体，原审法院将两者混为一体，将二建公司已收的100万元工程款视为是另一合同主体的其他工程款项，明显错误。（六）关于对配电房增加工程款31503.60元的认定。如上，配电房增加工程款31503.60元是本案外与另一主体二建江门分公司发生的另一合同关系，不属本案审理范围，原审判决明显错误。（七）关于工程造价见证单存在的问题。1、“见证单”是二建公司未在举证期限内提交且法庭根本未组织双方质证的材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本案中，二建公司并没有在举证期限内向法庭提交所谓“见证单”，法庭亦不组织质证就移交给鉴定机构，“见证单”不能成为有效证据，而且不能作为鉴定依据。因此，鉴定机构依此作出的鉴定结论部分属无效。2、“见证单”上的签名人员没有经高尔夫公司的授权，“见证单”上也没有经高尔夫公司盖章，“见证单”不是有效签证，更不能成为增加工程签证。按建筑规范的规定，增加或变更工程是改变设计方案，属变更合同条款，必须经合同各方当事人意思表示一致方具法律效力，才是有效签证。二建公司在未经高尔夫公司同意的情况下单方变更合同条款擅自施工属无效行为，高尔夫公司无需对二建公司变更合同条款擅自施工的行为承担责任。另外，见证并不是事后追认，只是证明二建公司单方变更了合同条款。原审法院将见证单造价纳入工程造价，强行要求高尔夫公司为对方施工错误行为承担责任，显属错误，缺乏法律依据。（八）关于高尔夫公司请求二建公司赔偿另行租用场地以及建设临时会所及配套设施工程的额外费用损失人民币772万元的认定。施工方二建公司存在施工质量严重违约及工期严重拖延等根本违约事实，应依法承担违约赔偿责任，但原审法院却否认省质鉴站的专业权威鉴定结论，且不进行工程质量司法鉴定，否认工程质量存在重大质量瑕疵的事实，并错误认定工程已基本完工，认定事实严重错误适用法律错误。1、根据广东省某某房屋鉴定所鉴定报告，二建公司施工质量存在诸多严重问题，构成质量重大违约，依法依约应承担违约责任。双方签订的《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》约定由二建公司以包工、包料、包工期、包安全、包质量等一次性包干方式承包协议约定工程。但合同实际履行方面，二建公司却在施工过程中偷工减料、以次充好、偷料换料、施工技术严重不达标等诸多施工问题。根据双方协调会议达成的一致意见，工程质量问题委托鹤山市某某站推荐的全省最权威质量鉴定机构-广东省某某房屋鉴定所进行涉案工程质量鉴定。根据其专业鉴定，涉案工程存在诸多质量问题，工程质量严重不符合合同约定及国家标准、行业标准，违反合同约定及法律规定，构成施工质量重大违约。2、合同约定工程工期至2011年12月24日竣工，但二建公司实际履行时却严重迟延，至今只完成宿舍楼部分装饰工程和泵房土建工程，合同约定的其他工程项目至今仍未开展施工，构成工期严重违约，依法依约应承担违约责任。原审法院却认定合同项下工程已经基本完工，明显与客观事实不符，请求二审法院予以纠正。3、高尔夫公司另行租用场地以及建设临时会所及配套设施工程的经济损失772万元，是因二建公司违约而高尔夫公司为避免损失进一步扩大而被迫采取的补救措施，是直接损失。根据双方签订的《协议书》以及我国《合同法》等相关法律规定，违约方二建公司应承担赔偿高尔夫公司该项损失的违约责任。原审法院认定高尔夫公司的补救措施损失为间接损失不受法律保护，与法律规定相违背；而要求损失必须鉴定才认可，也缺乏法律依据。按照民事诉讼规则，该项损失不属于专业必须鉴定的事项，可由法院根据证据予以认定。高尔夫公司已提交充分证据证明损失，法院应依法认可。（九）关于二建公司先违约的问题。1、作为合同一部分招标文件第一章第二大点（七）小点37项：“中标人须在中标通知出后10天内提交中标价3％的履约保证金，并把履约保证金划到鹤山高尔夫俱乐部有限公司账户上”，但至今高尔夫公司也未收到二建公司的履约保证金。二建公司在中标时起就已经违约。2、二建公司进场后所购买及安装的材料明显不符合设计与标书的要求。由此可见，二建公司在合同刚开始履行时就已经存在故意违约。原审法院未查明全案完整事实即草率认定高尔夫公司未付款先违约，但客观事实是二建公司在投标中标及施工合同开始履行时就开始违约，所以二建公司存在先违约事实，请求二审法院全面查明事实作出正确认定。 综上所述，原审判决存在严重程序错误，导致案件重要事实遗漏无法查明，事实认定、适用法律存在重大错误，有失公平公正，故请求二审在查明事实的基础上支持高尔夫公司的上诉请求。 高尔夫公司为其陈述事实提供的证据有： 证据一、关于鹤山市人民法院通知书（2012）江鹤法民一初字第546-1号，证明一审法院直接指定了广州某某房屋鉴定有限公司江门分公司作为本案的鉴定机构，并把该函件送达高尔夫公司后，高尔夫公司发现该公司直接在函中确认其无法完成法院委托的部分鉴定项目，为此高尔夫公司提出异议，但原审法院对高尔夫公司的函件未予理会； 证据二、广州某某房屋鉴定有限公司资质，证明该公司只具备房屋安全鉴定的资质，而不具备本案争议的装饰装修工程质量鉴定以及高尔夫公司申请法院委托的其他鉴定所需的资质； 证据三、广东省高级人民法院2012-2013司法委托专业技术机构公示名单，证明原审法院指定的单位并不是唯一一家符合本案鉴定条件的鉴定机构； 证据四、紧急情况汇报，证明高尔夫公司在收到法院关于指定质量鉴定机构的函件后，向一审法院提交了函件，未收到任何的回应； 证据五、判后答疑的申请书，证明高尔夫公司向原审法院申请了判后答疑； 证据六、现场取样的质量度量结果，证明二建公司施工的工程存在严重偷工减料、施工质量也不达设计标准和国家的质量标准的问题。 二建公司答辩称： 一、在处理工程质量鉴定方面。1、一审法院严格按照程序选定广州某某房屋鉴定有限公司作为涉案工程质量鉴定机构，在高尔夫公司上诉之后，据二建公司了解，在备选机构目录中，广州某某房屋鉴定有限公司是唯一一家符合本案鉴定条件的鉴定机构，原审法院选定该机构是合法的；2、合同约定本案工程的工程质量等级要求是达到一次性通过验收，工程质量保修期为一年，本案的涉案工作已经完工并被迫停工超过一年多，广州某某房屋鉴定有限公司的受理鉴定回复函指出无法鉴定的内容只有水电、消防、防雷、排污和涉外配套的土建工程，这部分工程在二建公司所做的工作中只占极小的比例，根据工作质量等级达到一次性通过验收的要求，其质量监控是通过施工过程中的施工记录、材料检测报告，而本案工程施工中的材料都是高尔夫公司确认及提供样板确认后才进行施工的，施工中高尔夫公司派往现场管理的人员、监理或者施工人员都没有发出有关质量问题的文件，施工方案也得到高尔夫公司的同意，因此这部分的工程质量没有问题，符合一次性通过验收的质量要求，不鉴定不影响鉴定结果。3、高尔夫公司提出的鉴定范围有些是广州某某房屋鉴定有限公司在答复中认为无法鉴定的项目，如土方配套工作，包括前述的电线也已经被盗，诸如这些部分本就无法鉴定，也不应该进行质量鉴定。4、在进行工程造价鉴定的过程中，鉴定机构、双方当事人、原审法官到施工现场就涉案工程进行勘察，饭堂部分已经被高尔夫公司使用。因此在原审法庭多次释明、多次催付质量鉴定费的情况下，高尔夫公司仍然纠缠不清，拒不交付鉴定费，其目的是拖延案件的审理，最终达到拖延支付工程费的目的，所以原审法院处理本案的程序和实体都是正确、合法的。 二、在处理工程造价方面。根据案件审理进程的需要，二建公司提出工程造价鉴定申请后，在原审法院要求的期限内提交了鉴定所需要的包括见证单在内的资料，不存在逾期举证的问题，而且造价鉴定所需要的材料都经过原审法院组织双方进行质证，鉴定结果也由原审法院组织了高尔夫公司、二建公司和鉴定机构进行听证，所以工程造价鉴定的程序和实体处理是合法、正确的。 三、关于其他方面的事实认定和法律适用。对于高尔夫公司就其他部分提出上诉的事实和理由，二建公司已经在原审时充分表达了意见。二建公司同意原审法院就此部分的事实认定和法律适用，但补充以下意见：1、恩平市二建集团有限公司江门分公司是二建公司的分公司，根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，也就是说二建江门分公司与高尔夫公司之间的合同民事责任应当由二建公司承担，原审法院关于这方面的认定和处理正确。2、关于高尔夫公司上诉状中主张二建公司没有交付中标价的3%履约保证金，因而认为二建公司在中标时已经违约，二建公司回应如下：（1）在该合同之前，双方之间还签订了四份施工合同，已经结算的高尔夫公司拖欠二建公司746463.21元工程款，该欠款在原审判决书中已经查明。在此期间，二建公司曾经向高尔夫公司提出要交3%的履行保证金，但是高尔夫公司拒绝。（2）在签订2011年9月23日宿舍楼的装饰工程之后，在2011年9月29日，双方又签订了鹤山高尔夫镀锌管铁网围墙安装合同，而且在之后的所有施工工程，包括原审阶段，高尔夫公司从未就此提出过二建公司在中标时就违约的问题，所以实际上高尔夫公司已经以行为默认了二建公司的履约金是以二建公司之前的工程款相抵。 四、关于履约保证金的问题，双方签约之前已经提出，但是高尔夫公司针对工程对外发包时是一个要约的邀请，在实际确定工程发包后，高尔夫公司与二建公司签订了多份合同，合同中均没有提出要求二建公司支付履约保证金的问题，由此可以判断在实际确定发包工程时，高尔夫公司并没有要求履约保证金。 五、关于高尔夫公司提到的在本案启动之前，高尔夫公司单方委托鉴定机构鉴定的问题。该鉴定报告属于高尔夫公司单方委托完成的，鉴定所需的材料和鉴定内容并没有得到二建公司的确认。事实上，当时高尔夫公司提交鉴定时，双方之间的合同关系并未解除，约定工程也没有完工，还没有达到交付验收的基本条件。因此所鉴定的不可能是准确和全面的，也就是说达不到鉴定的基础。按照常理，二建公司所施工的工程在验收之前施工方会按照设计的标准和国家的工程质量相关标准进行修复或者返工以达到所需的质量问题，以确保工程质量。但是高尔夫公司单方提交进行工程质量鉴定的时候，这种情况还没有发生，该工程还没有完工，达不到质量鉴定的基础，而且该鉴定报告是高尔夫公司单方提交，二建公司不认可是合理、合法的。 六、针对高尔夫公司提出的工程造价单、造价见证单属二建公司逾期举证的问题。这与事实完全不符，按照原审法院2012年10月11日发给二建公司的举证通知书的要求，二建公司的举证期限是至2013年8月6日，二建公司在本案中所有的证据，包括高尔夫公司所提交的鉴定单都是在2013年8月6日之前提交给法院的，根本不存在逾期举证的问题。引起本案纠纷的唯一原因就是高尔夫公司逾期支付或者拒不支付工程款，以质量存在问题为理由提起本案诉讼。 综上所述，请求驳回高尔夫公司的上诉请求，维持原审判决。 二审期间，二建公司未提供新的证据。 二建公司对高尔夫公司提交的证据认为只是高尔夫公司的单方意见，不属于证据，不予质证。 经审查，高尔夫公司在二审提交的上述证据不属新的证据范畴，本院不予采纳。 本院查明的事实、判决理由和结果 本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。高尔夫公司与二建公司签订《鹤山高尔夫俱乐部有限公司办公楼、门卫室土建及装饰工程、1#楼、2#楼、加油亭、泵房土建工程、宿舍楼装饰工程、场地及配套工程协议书》为有效合同，双方当事人应当全面履行各自的合同义务。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本案二审的审查范围仅限于高尔夫公司的上诉主张。结合双方当事人二审中的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、二建公司提交的《见证单》能否作为评估工程造价的依据，涉案《建筑工程造价评估结果通知书》能否作为认定工程款的依据？2、高尔夫公司以涉案房屋存在质量问题为由诉请二建公司赔偿损失200万元应否得到支持？3、高尔夫公司诉请二建公司赔偿逾期完工损失772万元及检测质量鉴定费15万元应否得到支持？4、二建公司请求高尔夫公司支付配电房增加工程款31503.6元应否得到支持？ 关于二建公司提交的《见证单》能否作为评估工程造价的依据，涉案《建筑工程造价评估结果通知书》能否作为认定工程款依据的问题。高尔夫公司认为二建公司提交《见证单》超出举证期限且未经质证，该《见证单》没有高尔夫公司的印章、签名人员没有经过授权，故该《见证单》不能作为评估依据。经审查，二建公司已于举证期限内提交了上述《见证单》且已在庭审中经双方当事人质证。虽然该《见证单》上没有盖高尔夫公司的印章，但有其两名工作人员签名，而且一审庭审中评估人员出庭证明该部分工程量是根据文件和图纸并结合实物得出的，印证了该《见证单》涉及的变更工程已经实际施工，故该《见证单》可以作为评估的依据。由于高尔夫公司与二建公司未能就双方签订的涉案合同所涉及的工程量进行有效结算，经原审法院委托有资质的广东某某工程管理有限公司进行造价评估，其出具《建筑工程造价评估结果通知书》，确定工程造价为5630252.82元。该评估程序合法，应当可以作为认定工程款的依据。原审依据该鉴定意见判令高尔夫公司向二建公司支付相应的工程款，理据充分，本院应予维持。 关于高尔夫公司以涉案房屋存在质量问题为由诉请二建公司赔偿损失200万元应否得到支持问题。首先，虽然高尔夫公司、二建公司因涉案工程质量问题发生纠纷并经恩平市质监站等部门调处同意委托广东省建设工程质量安全监督总站对工程质量进行鉴定，但事后双方并未共同委托而是由高尔夫公司单方委托该站进行鉴定，本案亦无证据显示该站对涉案工程进行检测时二建公司在场，而且二建公司对该站出具的鉴定报告也不予认可，故该鉴定报告不应作为认定本案事实的依据。其次，高尔夫公司在一审期间申请对涉案工程进行质量鉴定，由于双方不能协商确定鉴定机构，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条关于“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，原审法院指定具有鉴定资质的广州某某房屋安全鉴定有限公司作为鉴定机构，符合上述规定。其后高尔夫公司经原审法院通知却拒不预缴鉴定费用，造成无法对涉案房屋进行质量鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，高尔夫公司应当承担举证不能的法律后果。基于上述理由，高尔夫公司诉请二建公司赔偿损失200万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。如果高尔夫公司确有证据证明涉案工程存在的质量问题，其可另行主张权利。 关于高尔夫公司诉请二建公司赔偿逾期完工损失772万元的问题。高尔夫公司、二建公司签订的涉案合同第十一条约定：“承包人进入施工现场并向发包方提供发票及收款单据15天内，以支付承包人工程预付款2850000元。”二建公司于2011年10月20日开始施工后向高尔夫公司提供了发票，但高尔夫公司未能依据上述约定的期限向二建公司支付2850000元工程款，直至2012年1月18日才向二建江门分公司支付工程款100万元，二建公司只确认其中的253536.79元为支付其与高尔夫公司签订的涉案合同项下的工程款，二建公司因资金不足停止施工，而本案无证据显示因二建公司的违约行为导致涉案工程未能按期完工，故造成涉案工程未能按期完工的责任应由高尔夫公司承担。此外，高尔夫公司主张的该损失属间接损失且没有经过有资质的鉴定机构进行评估，该损失的数额亦难以确定。故高尔夫公司以涉案工程未能按时完工造成其另行租用场地、建设临时会所及配套设施损失772万元为由诉请二建公司承担赔偿责任，没有事实和法律的依据，本院不予支持。 关于高尔夫公司诉请二建公司赔偿检测质量鉴定费15万元的问题。如前所述，该鉴定是高尔夫公司自行委托广东省建设工程质量安全监督检测总站进行的，二建公司对该鉴定结论不予认可，本院对该鉴定结论亦不予采信，故高尔夫公司的该项费用损失应由其自行承担。 关于二建公司诉请高尔夫公司支付配电房增加工程款31503.6元应否得到支持的问题。首先，虽然涉案《鹤山高尔夫球场配电房、泵房工程协议书》是由二建江门分公司与高尔夫公司签订的，但二建江门分公司是二建公司的下属分公司，其不具有法人资格，故二建公司可依据该合同向高尔夫公司主张权利。其次，2011年9月1日，二建江门分公司向高尔夫公司出具的编号为A-01《工程项目确认签单》，载明高尔夫球场泵房、配电房工程增加工程合计为31503.60元，高尔夫公司在该签单上盖合同专用章，其工程负责人张某某也在该签单上签名，足以证明高尔夫公司对上述增加的工程款已确认，其应当予以支付。故二建公司诉请高尔夫公司支付上述增加的工程款，理据充分，本院予以支持。 关于高尔夫公司主张原审没有判令解除合同，故一审存在漏判的问题。本院认为，二建公司在涉案工程尚未竣工验收的情况下已全部离场，高尔夫公司对该事实没有异议，且双方均表示涉案的工程已无履行的可能，双方签订的涉案建设工程施工合同实际上已经终止，因此法院再无判令解除的必要，故本院对高尔夫公司的上述主张不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人高尔夫公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80890元，由上诉人鹤山高尔夫俱乐部有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅晓凌 审 判 员 陈 健 代理审判员 赵 斓 二〇一四年八月二十五日 书 记 员 李慕华 |
