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上诉人（原审原告）：李某。 被上诉人（原审被告）：广州某高尔夫俱乐部有限公司。 原审法院经审理查明：上诉人于2007年7月16日加入被上诉人成为正式会员，个人记名永久会员卡号为B-0007。根据被上诉人制定上诉人签署同意的《个人记名永久会员卡规章》规定，被上诉人应向入会会员提供一个18洞国际标准高尔夫球场、俱乐部会所及附属建筑物，并对此设施进行维护及保养。会员规章约定，会员应按规定缴纳入会费、年费、球童费及使用俱乐部各项设施规定的费用。俱乐部个人记名会员卡月费暂定为每月300元/张，任何会员拖欠俱乐部任何款项（包括但不限于欠缴年费）超过六十天，其会籍将自动暂停，直至缴清所欠费用为止；一切迟缴的款项将自有关的到期日起每日按万分之五记取违约金。会员规章还约定，俱乐部会所及俱乐部设施每天开放供会员使用，每天开放时间由俱乐部不时制定，唯俱乐部可在必要时，例如需要清洁修理或员工放假，又或高尔夫球赛地需要保养、铺草地、装修、天气原因或俱乐部以其完全决定权提出之任何理由，即会停止开放。入会当日，被上诉人向上诉人发出《年费收费标准》的书面文件，上面载明上诉人的会员卡年费为每月300元。 2008年5月1日，被上诉人向上诉人发出《缴纳年费通知单》，要求上诉人缴纳2007年8月至2008年12月的年费5100元。被上诉人于2008年5月24日向上诉人开具收据，证实收到上诉人缴纳的2007年8月至2008年12月的会员年费5100元。 上诉人于2009年6月23日向广州市公证处申请对网址http://XXX.com.cn/golf/2003-09-19/1619587971.shtml相关网页进行证据保全。广州市公证处公证员屈琴与工作人员冯天宝于2009年6月24日使用公证处计算机，打开互联网相应网址，显示广州某高尔夫俱乐部在2003年9月19日的价目表的页面，并将该页面打印。广州市公证处对上述行为及内容作出（2009）粤穗广证内经字第100979号公证书予以证实。 另查明，被上诉人位于九龙镇迳头村区邵山登记字号为增国用（1997）字第特004号使用权面积443513平方米的商业用地使用权于2007年9月23日被增城市人民法院查封，于2008年9月1日被广州市中级人民法院轮侯查封；增国用（1994）字第特0032号使用权面积579245平方米的高尔夫球场土地使用权于2008年9月1日被广州市中级人民法院查封。经原审法院现场勘查，被上诉人经营的高尔夫球场设施陈旧，明显缺乏保养，果岭山地的球场和求道杂草丛生，而且除保安人员外，未见其他相应的服务人员，无法满足高尔夫球活动使用。 原审法院认为：本案系原被上诉人双方就上诉人加入被上诉人经营的高尔夫球俱乐部享受被上诉人提供的高尔夫球会员服务而产生的权利义务关系，就性质而言属服务合同纠纷。上诉人自愿加入被上诉人经营的高尔夫球俱乐部享受其会员服务，而被上诉人自愿接纳上诉人成为会员，承诺按照会员规章的规定向其提供会员服务，双方之间的服务合同系当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，依法有效，对双方均具有约束力。本案的争议焦点有以下：1、被上诉人在履行合同过程中是否具有违约行为；2、被上诉人是否具备继续履行提供会员服务的能力；3、上诉人因被上诉人封场而造成的价差损失有无依据，是否赔偿。针对第一个争议焦点，原审法院认为，因双方在会员卡规章中明确约定被上诉人应当提供一个18洞的国际标准高尔夫球场供会员使用，仅在清洁修理或员工放假，又或高尔夫球赛地需要保养、铺草地、装修、天气原因或俱乐部以其完全决定权提出之任何理由才可停止开放。被上诉人没有提交证据证明其封场属于规章约定停止开放的情形，并且亦未提交证据已提前通知所有会员并取得会员同意的情况下而因其自身原因单方中止提供服务合同，违反约定，应承担违约责任。被上诉人同意退还上诉人封场期间的年费损失1800元，原审法院予以确认。被上诉人抗辩因其涉及其他诉讼纠纷，球场土地被法院查封故无法履行开放球场义务，因该事由非规章约定的停止开放的事由，况且法院查封土地使用权并不影响土地使用，因此被上诉人的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。针对第二个争议焦点，原审法院认为，根据《合同法》第一百一十条的规定，在法律上或者事实上不能履行的情形下，非金钱债务的违约方可免除继续履行合同的违约责任。本案中被上诉人不履行会员规章中约定的提供球场服务并非针对上诉人本人，而是不特定主体的多数会员。经原审法院现场勘查，球会场地设施陈旧破损，场中的果岭及球道已长时间没有保养，杂草丛生，并且除部分保卫留守人员外，未见提供会员服务的其他服务人员，就其客观现状而言，目前无法满足会员打高尔夫球使用的要求。故上诉人主张被上诉人继续履行服务合同，恢复会员服务客观上不能实现，原审法院不予支持。上诉人可就被上诉人的违约行为另行主张权利。对于第三项上诉人主张被上诉人封场后在周边场地打球造成的价差损失的争议，原审法院认为，我国合同法对违约的损失按照补偿性原则予以赔偿，赔偿的范围包括实际损失和预期利益两部分。因双方在合同中未约定违约金，故只能以实际损失作为赔偿的依据。虽然被上诉人在原审法院指定的期限内未提交上诉人打球的记录，无法证明上诉人在被上诉人封场前每周到被上诉人球场打球两次的事实。但上诉人应对其主张在被上诉人封场期间以访客身份在周边其他球场打球造成价差损失提交证据加以证实。因上诉人未能提交证据证实其因被上诉人封场48周期间每周在周边打球两次导致价差损失62400元，应承担举证不能的法律后果，故对上诉人的该项主张不予支持。综上所述，对上诉人主张退还被上诉人封场期间的年费损失1800元，原审法院予以支持，其他主张无事实依据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十条及一百一十三条之规定，判决如下：一、被上诉人广州某高尔夫俱乐部有限公司应在原审判决生效之日起五日内支付上诉人李某1800元；二、驳回上诉人李某的其他诉讼请求。一审案件受理费703元由被上诉人承担20元，上诉人承担683元。 上诉人李某不服原审判决，上诉称：原审判决驳回上诉人诉讼请求缺乏事实和法律依据，并存在明显的认定事实和适用法律错误：一、原审判决以履行不能为由驳回上诉人要求继续履行服务合同、恢复会员服务的诉讼请求是不能成立的。原审判决在已认定被上诉人封场违约属实、应承担违约责任，并裁定被上诉人抗辩因涉及其他诉讼纠纷，球场土地被法院查封固无法履行开放球场服务的理由不成立的前提下，仅以球场长时间没有保养、目前客观上无法满足会员打高尔夫球使用的要求为据，认定被上诉人履行不能，显然缺乏事实和法律依据，有明显的主观倾向。《合同法》第一百一十条明确规定，违约方免除继续履行合同的违约责任前提是法律上或事实上履行不能。本案的事实是，被上诉人提出无法履行开放球场服务的抗辩理由已被原审法院认定为不成立，不予采纳，不存在有任何可被认定为是法律上或事实上的履行不能的事实。基于这一前提，原审法院现场查勘认定的场地设施陈旧破损，果岭及球道已长时间没有保养，没有提供会员服务的其他服务人员等状况，只能证明被上诉人自行关闭球场的违约行为属实。事实上，球场一直都处于被上诉人的掌控之中，只要被上诉人有意履行约定的义务，投入相对不多的维护资金和人力，球场完全可以在短期内恢复至封场前的状态，继续向会员提供服务。因此原审判决认定被上诉人恢复会员服务客观不能实现，继而驳回上诉人要求继续履行服务合同的诉请，客观上缺乏事实和法律依据，主观上具有明显忽略被上诉人非履行不能的倾向，是不能成立的。二、原审判决以上诉人不能证明实际损失为由驳回上诉人要求被上诉人承担封场期间经济损失的诉讼请求适用法律错误，有悖公允。1、根据《合同法》第一百一十条之规定，当事人一方违约应承担对方因其违约所造成的损失，该损失并不以实际损失为限，也包括“合同履行后可以获得的利益”。这一规定也属于法律的原则性规定，适用所有合同违约的赔偿原则。因此原审判决所述“因双方在合同中未约定违约金，故只能以实际损失作为赔偿的依据”没有法律依据。上诉人投入资金购买被上诉人的永久会员会籍并交纳年费，旨在大幅度节省经常性打高尔夫球的费用，是一种实质性的投资行为，合同履行后可以获得的利益，就是会员与非会员打球费用的差价。被上诉人无任何能够被认定成立的理由突然单方面违约，造成上诉人理应获得的利益丧失，依法应对上诉人的损失作出赔偿。依照前述之《合同法》规定，赔偿数额的认定，可以根据上诉人既往已获得的利益推断，也可以按照上诉人因被上诉人违约而造成的实际损失计算。由于上诉人对其实际损失往往因证据缺乏不二性（如发票没有注明消费者姓名）等原因，一般都处于举证困难的境地。相比之下，以上诉人在被上诉人的球场封场之前的打球记录推断上诉人在合同履行后可获得的利益，无疑具有更强的客观性和确定性。该记录是被上诉人当时日常管理工作必须制作、事后务必保存的帐务凭据，是应该且能够向法院提的。原审判决虽已认定“被告在本院指定的期限内未提交原告打球的记录”，但对被上诉人拒不提交应提的关键证据应承担什么法律后果却只字不提，有悖公允。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条至规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。原审判决并未基于这一规定认定上诉人对其预期利益损失的主张请求，反而主观地忽略了被上诉人的举证不能，认为“因原告未能提交证据证实其因被告封场48周期间每周在周边球场打球两次导致价差损失62400元，应承担举证不能的法律后果”，并据此驳回上诉人的赔偿损失主张。原审判决不仅适用法律错误，而且认定事实上有悖公允。2、退一步说，原审法院在已认定被上诉人违约并应承担违约责任的前提下，即使上诉人不能对其实际损失额度举证，理应根据上诉人已因此丧失预期利益及/或产生实际经济损失的事实，行使其自由裁量权酌情判定上诉人的经济损失数额并据此责令被上诉人作出适当赔偿。本案虽然只有一个原告，但涉及的却是总计一千五百多个会员的权益。原审法院不追究被上诉人应负的举证不能的责任，仅以上诉人未能提交证据证实价差损失为由驳回上诉人的赔偿请求。这样的判决不符合法院司法为民、公平合理的审判原则，也不可能让上诉人及广大的会员信服。综上所述，原审判决在确认被上诉人封场是违约行为且抗辩理由不成市、应承担违约责任的前提下，驳回上诉人要求被上诉人继续履行会员服务合同并赔偿损失的相关诉请，既缺乏事实和法律依据，也明显相互矛盾。据此，请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判。 被上诉人广州某高尔夫俱乐部有限公司答辩称：答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审驳回被答辩人要求继续履行服务合同、恢复会员服务的诉讼请求是遵循客观事实、严格依据法律作出的判决依据《合同法》第一百一十条的规定，非金钱债务的违约方在法律上或事实上存在履行不能的情形时，可免除继续履行合同的违约责任。尽管一审法院对答辩人所提出的因球场土地被查封之故无法继续履行开放球场义务不予采纳，从法律上否认了答辩人存在履行不能的情形，但其同时经过法院现场调查认可了答辩人存在事实上的履行不能。被答辩人所认为的投入“相对不多”的维护资金和人力，则完全可以在“短期内”恢复至封场前的状态是缺乏事实及法律依据的主观认定。答辩人认为，一审法院并非仅凭表面勘查情形即场地设施陈旧破损，果岭及球道已长时间没有保养，且没有提供会员服务的其他服务人员等认可答辩人事实上履行不能，而是通过答辩人提交的材料以及审理中了解到的事实，综合考虑造成答辩人长时间停止服务的原因(即由于涉及多项纠纷从而承担巨额债务、土地被查封抵押以及银行账户均被冻结以致无法投入资金恢复正常服务)，以及高尔夫球场在长时间缺乏保养的条件下需要投入大量资金(而答辩人正陷于资金周转困难的处境)才可恢复其正常使用状态的客观事实而依法作出的符合实际的判定，而非被答辩人所认为的“主观上具有明显忽略被答辩人非履约不能的倾向”。二、一审判决驳回被答辩人要求答辩人承担封场期间的经济损失的诉讼请求适用法律正确，被答辩人的请求于法于理无据一审法院认为，由于答辩人及被答辩人在订立合同时未约定违约赔偿金，因此在讨论被答辩人要求的封场期间的损失时应以实际损失作为赔偿的依据：被答辩人则认为，该部分经济损失应以可得利益的损失作为探讨的前提。然而，不论对被答辩人提出的该项赔偿请求如何定性，一审判决仍毋庸置疑地认可了两个法律事实：1．我国法律对违约损失按照补偿性原则予以赔偿，即要求损失的确定性。依据合同法第一百一十三条，违约损失赔偿包括实际损失(因违约所造成的损失)及可得利益(合同履行后可以获得的利益)。实际损失的确定性原则无可争议，暂且不论：对于可得利益损失的赔偿，本案争讼双方并未事先作出约定，且现有法律对此亦无具体明确的规定，在此情况下，探寻我国立法精神以及司法先例，可得通说认为我国法律对违约损失持补偿性赔偿而非惩罚性赔偿的观点，同理应用于可得利益的损失赔偿领域，也必须坚持客观确定性，即可期待利益不仅主观上是可能的，而且在客观上是确定的，可得利益损失的范围不能任意地扩大。一审判决中“以实际损失作为赔偿的依据”实为对赔偿确定性原则的遵循，即被答辩人应为其请求提供明确的可供操作的计算依据。2．赔偿请求人负有举证责任，并应承担举证不能的法律后果。根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的原则规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对于可得利益损失赔偿，并无举证责任倒置的规定，则应由受害人即被答辩人负举证责任，并承担举证不能的后果。被答辩人认为其诉请依据的打球记录是答辩人“当时日常管理工作必须制作、事后务必保存的账务凭据，是应该且能够向法院提供的”并无道理，既然其陈述中承认打球记录是“日常管理工作”中的产物，就应明了企业享有经营自主权，并非必须事无巨细地保存经营管理中的各项记录，且被答辩人亦未提供证据证明有法律法规或行业规范要求企业必须保存该类记录，因此，被答辩人在无任何法律或事实为基础的情况下主观断定答辩人有保存被答辩人之打球记录并应向法院提交的义务，进而认定答辩人“拒不提交证据”，甚至要求追究答辩人“无正当理由拒不提供证据”的责任，显然意欲通过转嫁举证责任而免除其举证不能的不利后果。综上所述，被答辩人主观认定一审判决存在不利于被答辩人的倾向，其理由既无事实依据，更无法律依据，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 本院确认原审查明的事实。 本院认为：关于合同能否继续履行的问题。原审法院依据现场的勘查，判断球场的现状无法满足高尔夫球活动使用，上诉人主张，只要被上诉人有意履行约定的义务，投入相对不多的维护资金和人力，球场完全可以在短期内恢复至封场前的状态，继续向会员提供服务。但是，上诉人关于继续履行合同的诉讼请求，是要求被上诉人恢复会员服务，实际上就是要求被上诉人继续经营，不继续经营，就不存在所谓的会员服务，被上诉人是一个以盈利为目的的企业法人，能否继续经营，只能自己判断，经营行为也只能企业自己实施，此类合同义务，不适于法院强制执行。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项的规定，原审判决驳回上诉人关于继续履行的诉讼请求正确。 关于上诉人主张的实际损失的认定。虽然被上诉人单方面停止会员服务的违约行为是存在的，但违约行为并不一定必然导致损失，上诉人主张损失赔偿，应承担对其损失的举证责任，其要求法院自由裁量，没有法律依据。上诉人主张的损失，是在08年7月被上诉人封场后至今，每周以访客的身份到被上诉人周边的球场打球，平均每周两次，因此造成的会员与非会员的价差损失。故上诉人首先应当证明其每周以访客的身份到被上诉人周边的球场打两次球的事实，否则不能将价差等方面的举证责任转移到被上诉人一方。即使被上诉人没有按照原审法院的要求提供上诉人之前的打球记录，也不影响上诉人应承担的举证责任。上诉人未能提供充分证据证明被上诉人的违约行为直接导致其主张的62400元的损失，应承担举证不能的责任，其上诉理由，本院不予支持。 综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 |
