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一． 项目交易背景 2000年12月7日，国土资源部向省国土资源厅下发《关于某某高尔夫球场建设项目用地的批复》，同意向某某高尔夫球场建设项目提供国有土地使用权。 2006年7月13日，市规划局向区规划局下发《规划设计条件通知书》，对区申报的会议中心、五星级酒店、别墅用地开发及配套绿地项目的规划设计条件做出了要求。 2006年10月10日，市国土局（出让人）与A房地产开发公司（受让人）签订了《市国有土地使用权挂牌出让成交确认书》，确认出让人在市国土局举办的1138.25亩国有土地使用权挂牌出让活动中竞得该地块。宗地出让面积为1138.25亩（其中：文化娱乐、旅馆业和一类居住项目占地170亩，高尔夫球场占地968.25亩） 2007年11月9日，市委办公室印发《某某高尔夫球场土地使用权回购补偿问题会议纪要》，研究决定收回A房地产开发公司上述高尔夫球场项目土地使用权。 2008年1月3日，市国土局与目标公司签署《国有土地使用权出让合同》，用途及出让年限为商服、高尔夫球场用地／40年，一类居住用地／70年。 二． 高尔夫球场项目合法性审查任务 任务一：合法或违法 任务二：如果违法，法律后果或法律风险具体是什么？ 任务三：是否存有补救措施？ 三． 本高尔夫球场项目合法性审查分析 1. 2004年10月10日的挂牌出让及2008年1月的再次出让，是否受到2000 年国土资源部批文的保护？ 2 ① 高尔夫球场项目审批权的演化 1997之前 未有明确的审批规定。 1997-2004期间 1) 《进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发【1997】11号）规定： “严格控制征用耕地出让土地使用权。禁止征用耕地、林地和宜农荒地出让土地使用权用于高尔夫球场、仿古城、游乐宫、高级别墅区等高档房地产开发建设以及兴建各种祠堂、寺庙、教堂。” 2) 《关于发布和实施<限制供地项目目录>、<禁止供地项目目录（第一批）的通知》（国土资发【1999】357号）：“高尔夫球场项目为需经国土资源部许可的供地项目”。 2004年1月10日之后 1) 2004年1月10日，《国务院办公厅关于暂停新建高尔夫球场的通知》国办发[2004]1号文规定，暂停新的高尔夫球场建设。自本通知印发之日起至有关新的政策规定出台前，地方各级人民政府、国务院各部门一律不得批准建设新的高尔夫球场项目。在此之前未按规定履行规划、立项、用地和环境影响评价等建设审批手续而擅自开工的高尔夫球场项目一律停止建设，尚未开工的项目一律不许动工建设。已按规定批准项目建议书和可行性研究报告，尚未办理用地或开工批准手续的高尔夫球场项目，一律暂停办理供地和开工批准手续；对虽已办理规划、用地和开工批准手续，但尚未动工建设的项目，一律停止开工。 2) 2004年10月21日《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔200428号）“依照国家产业政策，国土资源部门对淘汰类、限制类项目分别实行禁止和限制用地，并会同有关部门制订工程项目建设用地定额标准，省、自治区、直辖市人民政府可以根据实际情况制订具体实施办法。继续停止高档别墅类房地产、高尔夫球场等用地的审批。” 3) 2006年12月12日，《关于发布实施〈限制用地项目目录（2006年本）〉和〈禁止用地项目目录（2006年本）〉的通知》，“一、本通知的规定适用于新建、扩建和改建的建设项目。三、凡列入《禁止目录》的建设项目或者采用所列工艺技术、装备的建设项目，各级国土资源管理部门和投资管理部门一律不得办理相关手续。” ② 本项目批文的合法性 1) 国土资源部批文并无有效期。按照该批文的具体内容，国土资源部为对省资源厅上报的《关于某某高尔夫球场项目用地许可的请示》作出批复，同意该请示中的有关向某某高尔夫球场建设项目提供国有土地使用权事宜。即，就向某某高尔夫球场建设项目提供土地使用权事宜，已作出了具体行政行为，无须就此事再次上报。因此，从此处来看，只要相关事项属于向某某高尔夫球场建设项目提供土地使用权事宜，就不应再行取得国土资源部的许可。 2) 但国土资源部的批文载明“根据1999年限制用地目录的精神，同意向某某 高尔夫球场建设项目提供国有土地使用权”。由此，我们注意到，2006年12月12日，高尔夫球场项目已经列入禁止用地目录。根据1999年限制用地目录精神所作出的批文，在2006年12月12日后已经不能使用。 3) 此外，由于2006年12月12日之后，国土资源部已丧失了作为可以批准高尔夫球场建设项目的权力，国土资源部已无权就高尔夫球场建设项目下发批文。因此，就该高尔夫球场项目的建设，此时已经不能再次使用该批文作为当地政府部门对外供地的合法依据。 2. 项目公司已签署的土地出让合同是否有效？ 根据合同法第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 1) 该土地出让合同是否违反法律或行政法规的强制性规定而无效。 2000年7月1日实施的立法法第六十一条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”这就意味着以后所有的行政法规都必须以总理签署国务院令的形式公布，不再保留国务院批准、国务院部门发布行政法规这一形式。经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件，在立法法施行后亦不应视为行政法规。 1987年4月21日国务院批准，同日由国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》第十五条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”该条虽然是规定行政法规的发布形式，但业界多数认为，从形式上看，无论是国务院发布，还是国务院主管部门发布，都是国务院的意志，而不是国务院主管部门的意志，因此，这两种发布形式的具有普遍性约束力的规范性文件，均属于行政法规。在立法法颁布以前，实践中均将这两种发布形式的规范性文件按照行政法规对待。经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性，与国务院批准、国务院部门发布的具有普遍约束力的规范性文件性质是相同的，故应当视为行政法规。 因此，在2000年7月1日之前，《国务院办公厅关于暂停新建高尔夫球场的通知》就可以被认定为行政法规。 2) 该土地出让合同有极大风险因损害社会公共利益而被认定为无效合同。 《国务院办公厅关于暂停新建高尔夫球场的通知》，改革开放以来，我国高尔夫球场发展迅速，对完善体育设施，开展高尔夫球运动发挥了积极作用。但近年来也出现了一些突出问题，一些地方高尔夫球场建设过多过滥，占用大量土地；有的违反规定非法征占农民集体土地，擅自占用耕地，严重损害了国家和农民利益；有的借建高尔夫球场名义，变相搞房地产开发。为合理利用和保护土地资源，遏制高尔夫球场的盲目建设，经国务院同意，现就有关问题通知如下。 3. 项目公司所取得的国有土地使用证是否合法有效？ 2004年1月10日，《国务院办公厅关于暂停新建高尔夫球场的通知》国办发[2004]1号文规定，暂停新的高尔夫球场建设。自本通知印发之日起至有关新的政策规定出台前，地方各级人民政府、国务院各部门一律不得批准建设新的高尔夫球场项目。在此之前未按规定履行规划、立项、用地和环境影响评价等建设审批手续而擅自开工的高尔夫球场项目一律停止建设，尚未开工的项目一律不许动工建设。已按规定批准项目建议书和可行性研究报告，尚未办理用地或开工批准手续的高尔夫球场项目，一律暂停办理供地和开工批准手续；对虽已办理规划、用地和开工批准手续，但尚未动工建设的项目，一律停止开工。 2006年12月12日，《关于发布实施〈限制用地项目目录（2006年本）〉和〈禁止用地项目目录（2006年本）〉的通知》，“一、本通知的规定适用于新建、扩建和改建的建设项目。三、凡列入《禁止目录》的建设项目或者采用所列工艺技术、装备的建设项目，各级国土资源管理部门和投资管理部门一律不得办理相关手续。” 国土资源部门向用地单位颁发《国有土地使用证》为用地手续中最重要的手续，因此，在2004年1月10日之后，就不应再行办理。现当地国土资源部门所颁发的国有土地使用证为违规颁发的土地证。 虽然土地出让合同会因为存在合同法第52条所规定的情形而自始无效，但土地证并非自始无效的权利凭证。即在相关政府部门纠正其违规行政行为之前，该土地证仍为有效证照。 首先，颁发土地证应为具体行政行为。具体行政行为包括设定权利或者义务的行为。包括赋予权利能力和行为能力的行为，如颁发营业执照可以使一个新的民事主体诞生；设定某一权利或义务的行为，如对甲公民发放房屋产权证书。 因此，问题的关节在于，该具体行政行为是无效行政行为还是可撤销行政行为？ 无效行政行为： 如果一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷，这种违法达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可以明显看出的程度，那么它就是无效的具体行政行为。这种无效行为的构成原则表明，如果具体行政行为有明显和严重的法律缺陷，那么应当首先考虑的是依法行政原则，对具体行政行为的确定力和行政法上的其他原则的考虑则处于次要地位。 无效具体行政行为可以表现为许多具体情形，不能做一次性穷尽列举。但是如果一个具体行政行为发生如下情形，就可以构成无效的理由: (1) 要求从事将构成犯罪的违法行为，例如命令违法侵入公民住宅、发行非 法出版物、捕杀珍稀濒危动物并达到违反刑事法律的程度； (2) 明显缺乏法律依据的，例如许可当地企业制作、销售传播**内容的光 盘； (3) 明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为，例如根 据没有查证的材料给予一个无辜的公民以治安处罚。 在实体法上，无效的具体行政行为在发布之时就没有任何法律约束力，因此当事人不受它的拘束，其他国家机关和其他社会成员也可以不尊重它。当事人不履行它所规定的义务，不承担法律责任。在程序法上，该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织，可以在任何时候主张该具体行政行为无效，有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效，因为无效行政行为不具有确定力。但是在实际生活中，受到无效具体行政行为影响的人，一般会请求国家有关机关进行认定并宣布其无效，以避免由于自己法律认识错误造成违法的风险。 可撤销行政行为 构成可撤销具体行政行为的条件，主要是具体行政行为违法和明显不适当。违法是指具体行政行为合法要件的缺乏。合法要件主要是指下面将要提到的事实证据、法律适用和法定程序等具体行政行为的一般合法条件，以及单行法律法规规定的特定合法条件。明显不适当是指具体行政行为的内容明显地不合理。 在程序法上，可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，才能否定其法律效力，有关当事人、其他国家机关和其他社会成员无权擅自否定具体行政行为的法律效力。法定程序是指行政复议、行政诉讼和行政监督程序。行政复议和行政诉讼法是权利救济程序，必须经过当事 地使用权价额百分之五以上，百分之二十以下罚金。 |
